Incompatibilitatea judecatorului, procurorului, a organului de cercetare penală, a magistratului-asistent şi a grefierului

 Este prevazuta si reglementata de dispozitiile art 64 -70 NCPP

Incompatibilitatea judecătorului

Judecătorul este incompatibil dacă:

a) a fost reprezentant sau avocat al unei părţi ori al unui subiect procesual principal, chiar şi în altă cauză;

b) este rudă sau afin, până la gradul al IV-lea inclusiv, ori se află într-o altă situaţie dintre cele prevăzute la art. 177 din Codul penal cu una dintre părţi, cu un subiect procesual principal, cu avocatul ori cu reprezentantul acestora;

c) a fost expert sau martor, în cauză;

d) este tutore sau curator al unei părţi sau al unui subiect procesual principal;

e) a efectuat, în cauză, acte de urmărire penală sau a participat, în calitate de procuror, la orice procedură desfăşurată în faţa unui judecător sau a unei instanţe de judecată;

f) există o suspiciune rezonabilă că imparţialitatea judecătorului este afectată.

Nu pot face parte din acelaşi complet de judecată judecătorii care sunt soţi, rude sau afini între ei, până la gradul al IV-lea inclusiv, ori se află într-o altă situaţie dintre cele prevăzute la art. 177 din Codul penal.

Judecătorul care a participat la judecarea unei cauze nu mai poate participa la judecarea aceleiaşi cauze într-o cale de atac sau la rejudecarea cauzei după desfiinţarea ori casarea hotărârii.

*) În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 64 alin. (3) din Codul de procedură penală, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie stabileşte că:

Judecătorul care a participat la judecarea unei cauze nu poate participa la judecarea aceleiaşi cauze într-o cale extraordinară de atac, în etapa admisibilităţii în principiu (contestaţie în anulare, revizuire şi recurs în casaţie).

Judecătorul de drepturi şi libertăţi nu poate participa, în aceeaşi cauză, la procedura de cameră preliminară, la judecata în fond sau în căile de atac.

Judecătorul care a participat la soluţionarea plângerii împotriva soluţiilor de neurmărire sau netrimitere în judecată nu poate participa, în aceeaşi cauză, la judecata în fond sau în căile de atac.

Judecătorul care s-a pronunţat cu privire la o măsură supusă contestaţiei nu poate participa la soluţionarea contestaţiei.

„Textul preia o parte dintre prevederile cuprinse în art. 46 şi art. 48 din legea veche, dar aduce şi unele modificări.
Astfel, incompatibilitatea atrasă de desfăşurarea unor activităţi de urmărire penală în cauză, în calitate de procuror, are o arie mai extinsă decât cea din art. 48 alin. (1) lit. b) din legea veche, în sensul că nu mai este limitată doar de efectuarea unor anumite de procedură. Îndeplinirea oricăror acte de urmărire penală şi chiar participarea, ca procuror, la procedurile judiciare din faza de urmărire penală atrage incompatibilitatea judecătorului. Este o consecinţă firească separaţiei funcţiilor judiciare.
Incompatibilitatea atrasă de existenţa unor legături de rudenie între membri aceluiaşi complet de judecată este extinsă până la calitatea de membru de familie, în înţelesul stabilit de art. 177 C. pen.
Formularea de la alin. (1) lit. f) este de largă cuprindere, astfel încât nu are în vedere numai ipotezele care erau prevăzute în art. 47 alin. (2) şi art. 48 alin. (1) lit. d), g) şi i) din legea veche, pe care le include, ci şi orice alte împrejurări de fapt care sunt de natură să dea naştere unei suspiciuni rezonabile cu privire la imparţialitatea şi corectitudinea judecătorului.

Aspecte generale privind instituţia incompatibilităţii. Capacitatea de a judeca o cauză poate fi uneori afectată de situaţii care pun sub semnul îndoielii imparţialitatea judecătorului. Una dintre componentele dreptului la un proces echitabil, garantat de art. 6 parag. 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului, o reprezintă independenţa şi imparţialitatea instanţei. În jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, imparţialitatea presupune lipsa oricărei prejudecăţi sau idei preconcepute cu privire la soluţia ce trebuie pronunţată în cadrul unui proces şi priveşte pe fiecare membru al completului de judecată⁴⁷⁵.
Unele dintre aceste situaţii sunt reglementate expres şi atrag interdicţia legală de a participa la soluţionarea unei cauze, respectiv prin prevederea cazurilor de incompatibilitate. În reglementarea instituţiei incompatibilităţii, legiuitorul porneşte, în situaţiile enumerate expres, de la o prezumţie de lipsă de imparţialitate, fie că este vorba despre o orientare preconcepută asupra soluţiei sau de împrejurări care nasc suspiciunea că una dintre părţi ar putea fi favorizată”

Incompatibilitatea procurorului, a organului de cercetare penală, a magistratului-asistent şi a grefierului

Dispoziţiile art. 64 alin. (1) lit. a)-d) şi f) se aplică procurorului şi organului de cercetare penală.

Dispoziţiile art. 64 alin. (1) se aplică magistratului-asistent şi grefierului.

Dispoziţiile art. 64 alin. (2) se aplică procurorului şi magistratului-asistent sau, după caz, grefierului, când cauza de incompatibilitate există între ei sau între vreunul dintre ei şi judecătorul de drepturi şi libertăţi, judecătorul de cameră preliminară sau unul dintre membrii completului de judecată.

Procurorul care a participat ca judecător într-o cauză nu poate, în aceeaşi cauză, să exercite funcţia de urmărire penală sau să pună concluzii la judecarea acelei cauze în primă instanţă şi în căile de atac.

„Incompatibilitatea procurorului şi a organelor de cercetare penală. Conform art. 65 alin. (1) NCPP, cazurile de incompatibilitate a judecătorului prevăzute la art. 64 alin. (1) lit. a)-d) şi f) se aplică şi procurorului şi organelor de cercetare penală.
Deci procurorul sau organul de cercetare penală este incompatibil dacă:
– a fost reprezentant sau avocat al unei părţi ori al unui subiect procesual principal, chiar şi în altă cauză;
– este rudă sau afin, până la gradul al IV-lea inclusiv, ori se află într-o altă situaţie dintre cele prevăzute la art. 177 NCP cu una dintre părţi, cu un subiect procesual principal, cu avocatul ori cu reprezentantul acestora;
– a fost expert sau martor în cauză;
– este tutore sau curator al unei părţi sau al unui subiect procesual principal;
– există o suspiciune rezonabilă că imparţialitatea sa este afectată.
De asemenea, art. 65 alin. (2) NCPP prevede că art. 64 alin. (2) se aplică dacă între procurorul care participă la judecată şi judecătorul de drepturi şi libertăţi, judecătorul de cameră preliminară sau unul dintre membrii completului de judecată, precum şi între procuror şi grefier sau magistratul-asistent există relaţie de rudenie sau afinitate până la gradul al IV-lea inclusiv, sunt soţi ori se află într-o altă situaţie dintre cele prevăzute la art. 177 NCP.”

Abţinerea

Persoana incompatibilă este obligată să declare, după caz, preşedintelui instanţei, procurorului care supraveghează urmărirea penală sau procurorului ierarhic superior că se abţine de a participa la procesul penal, cu arătarea cazului de incompatibilitate şi a temeiurilor de fapt care constituie motivul abţinerii.

Declaraţia de abţinere se face de îndată ce persoana obligată la aceasta a luat cunoştinţă de existenţa cazului de incompatibilitate.

„Abţinerea. Pentru a se respecta garanţiile privitoare la imparţialitatea instanţei de judecată, legiuitorul a păstrat mecanismele consacrate atât la nivelul legislaţiei naţionale, cât şi în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului: abţinerea şi recuzarea.
Abţinerea reprezintă o manifestare de voinţă a persoanei din cadrul organului judiciar care consideră că se află în unul dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute de lege şi, din acest motiv, nu poate participa, în calitatea avută, la desfăşurarea procesului penal în cauza respectivă⁵²¹.
Formularea cererii de abţinere este o obligaţie, nu doar o posibilitate, pentru organul judiciar. Acest lucru rezultă explicit atât din textul alin. (1) al art. 66 NCPP, cât şi din formularea din alin. (2) al aceluiaşi articol: „persoana obligată”.
Cererea de abţinere se adresează, în raport de calitatea pe care o are persoana care o formulează, preşedintelui instanţei – dacă se abţine judecătorul de drepturi şi libertăţi, judecătorul de cameră preliminară sau un membru al completului de judecată care soluţionează o cauză –, procurorului care supraveghează urmărirea penală – dacă se abţin organele de cercetare penală ale poliţiei judiciare sau organele de cercetare penală speciale – sau procurorului ierarhic superior – dacă se abţine procurorul.”

 Recuzarea

În cazul în care persoana incompatibilă nu a făcut declaraţie de abţinere, părţile, subiecţii procesuali principali sau procurorul pot face cerere de recuzare, de îndată ce au aflat despre existenţa cazului de incompatibilitate.

Cererea de recuzare se formulează doar împotriva persoanei din cadrul organului de cercetare penală, a procurorului sau a judecătorului care efectuează activităţi judiciare în cauză. Este inadmisibilă recuzarea judecătorului sau a procurorului chemat să decidă asupra recuzării.

Dispoziţiile alin. (2) se aplică în mod corespunzător în cazul recuzării magistratului-asistent şi grefierului.

Cererea de recuzare se formulează oral sau în scris, cu arătarea, pentru fiecare persoană în parte, a cazului de incompatibilitate invocat şi a temeiurilor de fapt cunoscute la momentul formulării cererii. Cererea de recuzare formulată oral se consemnează într-un proces-verbal sau, după caz, în încheierea de şedinţă.

Nerespectarea condiţiilor prevăzute la alin. (2)-(4) sau formularea unei cereri de recuzare împotriva aceleiaşi persoane pentru acelaşi caz de incompatibilitate cu aceleaşi temeiuri de fapt invocate într-o cerere anterioară de recuzare, care a fost respinsă, atrage inadmisibilitatea cererii de recuzare. Inadmisibilitatea se constată de procurorul sau de completul în faţa căruia s-a formulat cererea de recuzare.

Judecătorul de drepturi şi libertăţi, judecătorul de cameră preliminară sau completul în faţa căruia s-a formulat recuzarea, cu participarea judecătorului recuzat, se pronunţă asupra măsurilor preventive.

„Recuzarea constituie un mecanism instituit cu privire la respectarea prevederilor legale referitoare la regimul incompatibilităţilor, cu caracter subsidiar, deoarece ea poate fi formulată numai în condiţiile în care persoana la care se referă nu a formulat cerere de abţinere. Recuzarea apare deci, în concret, ca o garanţie a respectării dispoziţiilor privitoare la abţinere⁵²².
Cererea de recuzare se poate formula până la încheierea dezbaterilor în faţa primei instanţe. Recuzarea judecătorului cu ocazia acordării cuvântului pe fondul cauzei îl determină pe acesta să nu treacă la judecarea ei, întrucât, din momentul recuzării, el nu mai are competenţa de a se pronunţa, până când cererea de recuzare nu este soluţionată de un alt complet, fără participarea celui recuzat⁵²³.
După pronunţarea hotărârii, existenţa cazurilor de incompatibilitate poate fi invocată pe calea apelului – care presupune şi un control asupra legalităţii actelor întocmite de prima instanţă şi a imparţialităţii judecăţii, fiind devolutiv sub toate aspectele –, precum şi prin formularea căii extraordinare de atac a contestaţiei în anulare (cazurile de incompatibilitate a judecătorului de la prima instanţă se transformă în motive de apel, iar cazurile de incompatibilitate a judecătorilor din completul de apel se transformă în caz de contestaţie în anulare). Desigur, în faţa instanţelor de control judiciar pot fi formulate cereri de recuzare, dar acestea pot avea ca obiectiv înlăturarea de la judecarea cauzei a judecătorilor incompatibili din completul care judecă respectiva cale de atac.”

Procedura de soluţionare a abţinerii sau recuzării

Abţinerea sau recuzarea judecătorului de drepturi şi libertăţi şi a judecătorului de cameră preliminară se soluţionează de un judecător de la aceeaşi instanţă.

Abţinerea sau recuzarea judecătorului care face parte din completul de judecată se soluţionează de un alt complet de judecată.

Abţinerea sau recuzarea magistratului-asistent se soluţionează de completul de judecată.

Abţinerea sau recuzarea grefierului se soluţionează de judecătorul de drepturi şi libertăţi, de judecătorul de cameră preliminară sau, după caz, de completul de judecată.

Soluţionarea abţinerii sau recuzării se face, în cel mult 24 de ore, în camera de consiliu. Dacă apreciază necesar pentru soluţionarea cererii, judecătorul sau completul de judecată, după caz, poate efectua orice verificări şi poate asculta procurorul, subiecţii procesuali principali, părţile şi persoana care se abţine sau a cărei recuzare se solicită.

În caz de admitere a abţinerii sau a recuzării, se va stabili în ce măsură actele îndeplinite ori măsurile dispuse se menţin.

Încheierea prin care se soluţionează abţinerea ori recuzarea nu este supusă niciunei căi de atac.

Când pentru soluţionarea abţinerii sau a recuzării nu poate fi desemnat un judecător din cadrul aceleiaşi instanţe sau, în cazul instanţelor organizate pe secţii, din cadrul aceleiaşi secţii şi nici din cadrul unei secţii cu aceeaşi specializare, cererea se soluţionează de un judecător de la instanţa ierarhic superioară.

La instanţele care nu sunt organizate pe secţii, în cazul în care se admite abţinerea sau recuzarea şi nu se poate desemna un judecător de la instanţa competentă pentru soluţionarea cauzei, judecătorul de la instanţa ierarhic superioară desemnează o altă instanţă egală în grad cu instanţa în faţa căreia s-a formulat declaraţia de abţinere sau cererea de recuzare, din circumscripţia aceleiaşi curţi de apel sau din circumscripţia unei curţi de apel învecinate.

În cazul în care se admite abţinerea sau recuzarea, dacă instanţa competentă pentru soluţionarea cauzei este organizată pe secţii şi nu se poate desemna un judecător de la secţia corespunzătoare a acestei instanţe, soluţionarea cauzei se realizează de o altă secţie a aceleiaşi instanţe, care are aceeaşi specializare. Dacă nu există o secţie cu aceeaşi specializare, judecătorul de la instanţa ierarhic superioară desemnează o altă instanţă egală în grad cu instanţa în faţa căreia s-a formulat declaraţia de abţinere sau cererea de recuzare, din circumscripţia aceleiaşi curţi de apel sau din circumscripţia unei curţi de apel învecinate.

Dispoziţiile alin. (8)-(9¹) se aplică în mod corespunzător şi în cazul soluţionării abţinerii sau recuzării judecătorului care face parte din completul de judecată.

Procedura de soluţionare a abţinerii sau recuzării persoanei care efectuează urmărirea penală

Asupra abţinerii sau recuzării persoanei care efectuează urmărirea penală se pronunţă procurorul care supraveghează urmărirea penală.

Cererea de recuzare se adresează fie persoanei recuzate, fie procurorului. În cazul în care cererea este adresată persoanei care efectuează urmărirea penală, aceasta este obligată să o înainteze împreună cu lămuririle necesare, în termen de 24 de ore, procurorului, fără a întrerupe cursul urmăririi penale.

Procurorul soluţionează abţinerea sau recuzarea în cel mult 48 de ore, prin ordonanţă care nu este supusă niciunei căi de atac.

În caz de admitere a abţinerii sau a recuzării, se va stabili în ce măsură actele îndeplinite ori măsurile dispuse se menţin.

Procedura de soluţionare a abţinerii sau recuzării procurorului

În tot cursul procesului penal, asupra abţinerii sau recuzării procurorului se pronunţă procurorul ierarhic superior.

Declaraţia de abţinere sau cererea de recuzare se adresează, sub sancţiunea inadmisibilităţii, procurorului ierarhic superior. Inadmisibilitatea se constată de procurorul, judecătorul sau de completul în faţa căruia s-a formulat cererea de recuzare.

Procurorul ierarhic superior soluţionează cererea în 48 de ore.

Procurorul ierarhic superior se pronunţă prin ordonanţă care nu este supusă niciunei căi de atac.

Procurorul recuzat poate participa la soluţionarea cererii privitoare la măsura preventivă şi poate efectua acte sau dispune orice măsuri care justifică urgenţa.

În caz de admitere a abţinerii sau a recuzării, se va stabili în ce măsură actele îndeplinite ori măsurile dispuse se menţin.

*) Curtea Constituţională admite excepţia de neconstituţionalitate şi constată că soluţia legislativă cuprinsă în dispoziţiile art. 70 care stabileşte că asupra cererii de recuzare a procurorului formulată în faza de judecată, în faza camerei preliminare sau în faţa judecătorului de drepturi şi libertăţi se pronunţă procurorul ierarhic superior este neconstituţională.

Bibliografie

• extras Noul Cod de Procedura Penala
• VOLONCIU Nicolae;colectiv, Noul Cod de Procedura Penala adnotat. Partea generala din 01-aug-2014, Universul Juridic
• VOLONCIU Nicolae;colectiv, Noul Cod de Procedura Penala comentat din 15-iun-2015, Hamangiu